■外国のサーバにわいせつ画像をアップロードした場合



インターネットにとっては物理的・地理的な〈国境〉は意味をもちません。国境を超えてあらゆる情報・文化が混ざり合うのがインターネットの特徴です。〈わいせつ〉も文化の問題ですから国によってその基準は異なりますが、外国で違法な画像も日本から見ることができますし、逆に、日本で合法な画像も、それを違法と判断する国でも見ることができます。このような厄介な問題には、まだ根本的な解決はないような状況です。

かつて、最高裁は、コンピュータ・ネットワーク上でわいせつ画像を公開することは、わいせつ画像が記録されたコンピュータが「わいせつ物」であり、それを不特定多数の者に対して公開することが「陳列」であるとして、刑法175条のわいせつ物公然陳列罪が成立するとしました（最高裁平成13年7月16日決定）。これが議論の出発点です。

わいせつ画像が存在するサーバが国内にある場合には、「わいせつ物」が国内に存在することになりますから、わいせつ物公然陳列罪が成立することに法的な問題はありません。わいせつな映画を国内で上映することと問題は同じです。

問題は、そのサーバが国外にある場合です。そして以前は、(1)国内から国外のサーバにわいせつ画像をアップロードした場合と、(2)国外で国外のサーバにわいせつ画像をアップロードした場合が、分けて考えられていました。

（１）国内から国外のサーバにアップロードした場合
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わいせつ画像をネットのサーバにアップロードすることは、わいせつ物公然陳列罪の実行行為の一部だと評価することができます。すると、この場合は、犯罪行為の一部が国内で行われていることになり、〈国内犯〉として処罰することが可能になります。実際に、裁判でも有罪となったケースがあります（山形地裁平成10年3月20日判決）。

なお、日本から海外の（合法な）ネットカジノ・サイトにアクセスしギャンブルを楽しむことに対しても、同じ論理で刑法の賭博罪が適用されます。

（２）国外で国外のサーバにアップロードした場合
サーバにわいせつ画像のデータをアップロードし、不特定または多数の者がアクセスすればパソコン画面上で見ることができるように設定した時点で実行行為は完了し、刑法175条の罪は終了したということになります。そうすると、このアップロードやその他の機器の設定等、サイト運営全般がすべて国外で行われた場合は、犯罪行為や結果のすべてが国外で生じているため、国内犯として処罰することは不可能になります。

ネットの中には、日本語で運営されている有料のアダルトサイトが多く見られますが、そのサーバが海外に存在するために、明らかに日本からアップロードされたという証拠がない限り、それは日本の刑法の適用外であり、事実上放置されてきました。

ところが、平成23年に刑法175条が次のように改正され、状況が一変しました。



（わいせつ物頒布等）
第175条　わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し、又は公然と陳列した者は、2年以下の懲役若しくは250万円以下の罰金若しくは科料に処し、又は懲役及び罰金を併科する。電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布した者も、同様とする。
２ 　有償で頒布する目的で、前項の物を所持し、又は同項の電磁的記録を保管した者も、同項と同様とする。

新しい条文で、「電気通信の送信」によって、わいせつな電磁的記録を「頒布（はんぷ）」する行為が処罰されることになりました。


最高裁は、（新しい）刑法175条の「頒布」の意味を、ネットを通じて不特定多数の者のパソコンにわいせつ情報を記録させることだと解釈し、被告人は客が配信サイトにアクセスし、ダウンロードの操作をすると自動的にダウンロードされるように設定したので、このような行為は「電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布した」といえるとしました。そして、日本にいる顧客のパソコンにわいせつ情報が保管されたので、「頒布」という犯罪行為の結果が日本で生じたことになり、〈国内犯〉として日本の刑法の適用は可能であると判断したのでした。

↓全文はソースで
http://bylines.news.yahoo.co.jp/sonodahisashi/20170112-00066500/